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【区块链大哉问】可以在台湾发行首次代币众筹ICO吗?

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【区块链大哉问】可以在台湾发行首次代币众筹ICO吗?

今年开始越来越多的区块链新创公司透过首次代币众筹来募集资金,ICO 也逐渐走入投资人、公众以及各国金融主管机关的目光。随着 ICO 的项目越来越多,各国政府开始重视 ICO 对于整体金融体系及大众投资信心可能带来的潜在风险,开始纷纷针对 ICO 的合法性表态。

美国及香港的证监会认为 ICO 应受证券法的监管,中国及南韩则是全面禁止任何的 ICO,澳洲、法国、日本、俄罗斯则开始针对 ICO 研议相关的法规管制, 瑞士金管会 FINMA Guideline 及 新加坡金管会 MAS Guideline 都积极的以行政指导模式出台 ICO 之政策指导透过发放属于自己的代币,来向不特定的公众募集法定货币或是虚拟货币之募资行为。在过去传统的公司经营模式下,一般公司在上市柜之后初次发行股票募集资金时,投资人可以透过购买公司的股票而取得股权,而 ICO 则是区块鍊时代,创业家将募资的股票换成发行公司所发展项目的 Token 向大众募集法定货币或是数位货币的动作。

每次 ICO 前,发行公司会提供白皮书,并在白皮书中说明本次募资的目的、发行的 Token 总量、Token 持有人可以享有的权利义务,而投资人可以透过购买发行公司的 Token 进而取得发行公司于白皮书中所承诺的权利义务,有的 Token 是作为项目内进行交易媒介,也有的 Token 可以就手续费的收入进行分润,端视白皮书所承诺的内容而定。

二、ICO 到底合不合法?

 可能涉及法规

目前台湾的主管机关并未针对 ICO 制定专法或是如同瑞士及新加坡一般订立行政指导文件,然而 ICO 的募资模式从大方向上仍有可能受到现行法规的监管,最可能涉及的主要法规有二:

1.     银行法:ICO 这样的模式是否会违反银行法 29 条及第 29 条之一?

银行法第 29 条:「 非银行不得经营收受存款、受託经理信託资金、公众财产或办理国内外汇兑业务 」;

银行法第 29-1 条:「 以借款、收受投资、使加入为股东或其他名义,向多数人或不特定之人收受款项或吸收资金,而约定或给付与本金显不相当之红利、利息、股息或 其他报酬者,以收受存款论。」

2.    证交法:

证交法第 22 条:「 有价证券之募集及发行,除政府债券或经主管机关核定之其他有价证券外 ,非向主管机关申报生效后,不得为之。」

 Token 的性质是否属于有价证券?

1.     有价证券之定义

根据我国的实务见解,有价证券係指:「表彰具有财产价值之私权的证券,其权利之发生、移转或行使,需全部或一部依证券为之;故界定是否为证券交易法规範之「有价证券特性」,即应着重于是否有「表彰一定价值」,而举有「投资性」及「流通性」。」。

简单来说,目前我国法院认为有价证券的认定可以从下列三个要件来进行判断:

     表彰一定价值

    投资性

    流通性

2.    ICO 之性质

ICO 係透过发行 Token,让投资人以法币或是其他虚拟货币来认购未来得以在该区块链项目上面分享利润之权利,观察目前大多数区块链公司的 ICO 项目,所发行的 Token 最主要可以分为两种:

   证券型代币[1]:

Token 的用途仅在于让代币的持有人能够领取股利、分享利润,本身仅作为分润权利的象徵,并未具实际上的使用功能。

  功能型代币[2]:

此类 Token 的用途主要让持有人得于系统内进行交易、使用特定的平台服务或功能或是读取系统的资料。

例如:熊猫币、

甚至以上二种性质常常在不同之 ICO 代币白皮书中同时出现,因此并非冲突的概念。

3.    小结

若是第一种的证券型 Token,由于其所表彰的是收取利润之权利,可能被我国的主管机关或是法院,认定具有係表彰分润之权利且具有投资性,在目前亦普遍存有交易所之情形下,Token 亦具有流通性,此类的证券即有可能落入有价证券的範畴,但个案上的情形仍要视其所募集的係法币或虚拟货币以及白皮书上所撰写的分润机制而定,尚难一概认定构成违法。

若是第二种的功能型 Token,其主要的用途是在该区块链项目中进行交易,其价值的上涨或是下跌,端视该项目运作的顺利程度、使用人数而定,与股权、债权无关,「投资性」相较于证券型的 Token 来的较低,在此类型 Token 若不具有其他分润机制的话,依我国目前按照「表彰一定价值」、「投资性」、「流通性」这三点来看,有较低的可能性会被视为有价证券,常见可以用以兑换固定商品、或是折抵消费之功能较近似于我国现行法之礼券、商品兑换券,则仅有行政管理之责任。然我国主管机关目前尚未对于 ICO 及 Token 有表达明确的看法,实际上是否会被认定为有价证券仍应个案判断。

 ICO 会不会违反银行法?

1.     募集法币的话可以吗?

目前大多数的 ICO 专案,都是募集以太币 ETH、比特币 BTC 为主流,较少募集法定货币,如新台币、美金等,惟若募集法币以换取 Token 的话,又可能涉及哪些法律风险呢?

我国的银行法规定,不是银行业者即不得从事收受存款之行为,且只要是让向公众或不特定多数人收受资金,而约定给予显不相当之利益或保证给予利益,亦有可能被认定为是在从事收受存款。传统上俗称「违法吸金」。

因此,若发行公司是直接向公众收取法币而约定以 Token 作为对价,由于 Token 之价值甚难认定,且价值的波动与起伏亦十分剧烈,无论是前述的功能型或是证券型的 Token,若有约定给予利益或利息,则有机会构成违反银行法第 29 条及第 29-1 条之规定。

除了可能触及银行法之规範外,由于募集的标的是法币,更容易使 ICO 在有价证券认定上被认为是由投资者支付一定资金后所取得之凭证。

2.    募集以太币或其他虚拟货币呢?

若是募集的对象为以太币或是比特币的话,根据我国央行及金管会于 102 年 12 月 30 日所发布之新闻稿,主管机关认为比特币不具真正通货之特性,并非货币,而仅将其认定为一种「虚拟商品」。

银行法 29 条及 29-1 所欲规範的对象,是向不特定多数人收取「存款」、「资金」之行为,若按我国央行及金管会之认定比特币仅为虚拟商品的话,可能不存在收取「资金」之行为。

同理,支付比特币、以太币等「虚拟商品」取得发行公司所发行之 Token,是否属于投资者支付资金以取得一定凭证?是否彰显一定财产?是否具有投资性?这几个要素的判断上,也会因为虚拟商品的认定更显模糊。

由于若是继续维持央行前开新闻稿解释属于「虚拟商品」,则目前大多数 ICO 或许均会因为属于「以物易物」而未必构成公开募集资金,毫无管制,未来可能造成公众权益受损;反之,若是修改认定虚拟货币之性质为「货币」时,央行、金管会之管理範围又瞬间极大化,这样定义下或许公益以饼乾募集物品也会成为 ICO 应该管制的範围。目前央行、金管会及法务部等相关部会现正积极研议这刀到底如何切,以免成为新兴科技之杀手,又能保障公众利益。

三、结论

从上述的分析来看,若係募集以太币、比特币等虚拟货币,并发行功能型的 Token,在我国现行央行之新闻稿上「虚拟商品」之定义下似乎仍有一定之操作空间,惟仍应看实际的白皮书是如何撰写、Token 的机制是如何设计来个案判断。

在各国政府纷纷表态之际,我国的主管机关目前尚未针对 ICO 一事进行正式的回应或表态,未来仍亟待主管机关、积极立法委员之智慧,笔者对此议题十分感兴趣,将持续追蹤最新技术及国际法规发展。

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